Contratto e possesso.

Bertotto, Nicolò (2013) Contratto e possesso. PhD thesis, Università degli studi di Macerata.

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Abstract

Il problema del trasferimento del mero possesso della res separatamente dalla proprietà della stessa ha trovato, nella dottrina italiana, soluzioni discordanti; la tesi positiva è autorevolmente sostenuta, anche in contributi recenti, mentre la giurisprudenza ha aderito, a più riprese, all’orientamento negativo, che pare ancora prevalente. Il problema è controverso e, dunque, di interesse. Segnatamente, pare di interesse, nel complesso, lo studio della circolazione contrattuale del possesso, ossia (l’individuazione e) la disamina delle ipotesi in cui, in conseguenza del perfezionamento di un contratto, il possesso di un determinato bene passa da un soggetto a un altro separatamente dalla proprietà, o da altro diritto reale avente ad oggetto il bene stesso. Sono ipotesi di dissociazione tra diritto reale e possesso, e circolazione della sola situazione possessoria, determinate dalla conclusione di un contratto . Un simile spostamento slegato dal diritto reale può riscontrarsi, in buona sostanza, in tre distinti gruppi di ipotesi. *** Nel primo gruppo possono collocarsi le c.d. convenzioni atipiche di cessione del possesso. Si discute sulla possibilità per i privati di porre in essere un negozio (a titolo gratuito o a titolo oneroso) che trasferisca il possesso del bene separatamente dalla proprietà dello stesso; la giurisprudenza e la prevalente dottrina sono orientate nel senso di negare l’ammissibilità di tale convenzione, sulla scorta di varie considerazioni. Principalmente: i) poiché l’acquisto del possesso non può avvenire separatamente dall’acquisto della proprietà, di cui costituisce esercizio o “immagine esteriore”; ii) poiché il possesso, pur essendo situazione giuridicamente rilevante, è un potere di fatto e non un vero e proprio diritto, dovendosi pertanto escludere che esso possa formare (da solo) oggetto di una compravendita (cfr. art. 1470 c.c.); iii) poiché il possesso è, sostanzialmente, un’attività, la quale può essere intrapresa, ma non può essere ceduta per contractus. Al di là di queste (tradizionali) critiche, difficile è per vero immaginare persino un’utilità derivante da una simile figura; non foss’altro perché la disponibilità possessoria che forma oggetto della convenzione sarebbe sempre reversibile, su azione del proprietario. E può rilevarsi – come si è rilevato – che la fattispecie sarebbe idonea a generare una molteplicità di situazioni di appartenenza, dannose per la circolazione e la certezza dei rapporti giuridici. *** La trasferibilità del possesso tramite contratto incontra, inoltre, il problema legato alla (controversa) configurabilità di acquisti a titolo derivativo del possesso. La dottrina, salve alcune opinioni minoritarie, esclude che il possesso possa acquistarsi a titolo derivativo: trattandosi sempre di attività nuova, che prescinde da quella del precedente possessore, il possesso non può essere trasmesso da un soggetto a un altro. Peraltro il possesso può dirsi acquistato semplicemente con il ricorrere in capo al possessore dei due elementi di struttura: corpus e animus, i quali difficilmente possono dirsi ricompresi in un trasferimento. *** E’ anche vero, però, che gli acquisti a titolo derivativo non sono solamente quelli che presuppongono un atto di trasferimento; anche gli atti costitutivi o novativi possono integrare un acquisto a titolo derivativo. Una dottrina ritiene pertanto valida e meritevole di tutela la convenzione atipica che realizza (non il trasferimento ma) l’immissione nel possesso, con sostituzione della nuova situazione possessoria a quella precedente; tale convenzione avrebbe natura reale, essendo la traditio non un atto di mera esecuzione, ma un elemento necessario per la perfezione della fattispecie. La consegna, inoltre, costituirebbe in questa teoria una sorta di surrogato della forma, soprattutto nel caso di contratto di immissione nel possesso concluso animus donandi, in cui ci si troverebbe al cospetto di una donazione indiretta, cui si applicano i requisiti sostanziali prescritti per la donazione ma non quelli formali, come la forma solenne ad substantiam actus. *** La questione del trasferimento contrattuale del possesso resta di interesse, anche se risolta più volte in senso negativo dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalente; detta questione, infatti, si è posta di recente nuovamente all’attenzione delle Corti di merito. Per giunta, sempre recentemente, ha trovato seguito il tentativo dottrinario, non proprio isolato, di ammettere la validità di una cessione della vacua possessio rei. Un nuovo contributo, infatti, che si fonda su una prima premessa di carattere generale per cui il possesso godrebbe di autonomia rispetto alla proprietà e alla titolarità del diritto reale, riferisce che la possibilità di una emptio possessionis sarebbe ricavabile dal fatto che il trasferimento del possesso può essere qualificato come trasferimento di un’aspettativa di diritto e dal fatto che quest’ultima è pacificamente alienabile. Un ulteriore dato che confermerebbe tale tesi – come quella precedentemente accennata – è la possibilità di qualificare il possesso come bene in senso giuridico, o meglio, come entità suscettibile di valutazione economica che può recare vantaggi (c.d. commoda possessionis) a colui al quale viene trasferita e che, come tale, può essere immessa nella circolazione. In altre parole, la vendita del possesso potrebbe rinvenirsi, a titolo di esempio, nel patto con cui Tizio cede a Caio il possesso in maniera tale che quest’ultimo acquisti il diritto reale per usucapione; allo stesso modo, potrebbe ravvisarsi l’utilità del patto con cui Tizio cede a Caio il possesso di un bene non usucapibile (beni soggetti a usi civici), poiché l’accipiens è interessato comunque ai frutti della cosa e allo sfruttamento del bene. *** Tuttavia, e venendo al secondo gruppo di ipotesi, la trasmissione del nudo possesso disgiuntamente dalla proprietà può essere inquadrata, come è stato rilevato, in fattispecie tipiche piuttosto che in un atipico contratto di trasferimento del possesso. Da qui la logica osservazione – a quanto consta mai seriamente sconfessata – per cui se lo scopo pratico dell’immissione nel possesso può essere raggiunto indirettamente tramite i seguenti espedienti, non si vede perché lo stesso scopo non possa essere raggiunto direttamente, attraverso uno specifico strumento negoziale. Valga l’esempio di Tizio, il quale, pur non essendo sicuro che Caio sia proprietario del fondo Tusculano, di cui è però sicuramente possessore, corrisponde a quest’ultimo una somma per ottenere il possesso del bene: la fattispecie è in tal caso sussumibile nella vendita a rischio e pericolo del compratore (cfr. art. 1488, 2° comma, c.c.). Parimenti, si è prospettato il caso della transazione: il proprietario, in presenza di una contestazione sulla proprietà o sul possesso del bene, paga una somma di denaro al possessore (magari acquirente a non domino ex art. 1159 o 1159bis c.c.), al fine di riottenere il possesso scongiurando le lungaggini, i costi e rischi di un processo. Alle menzionate ipotesi può aggiungersi un’ulteriore fattispecie in tema di cessione del credito con annessa garanzia del pegno (art. 1263, 2° comma, c.c.): il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali e con gli altri accessori, ma il cedente non può trasferire al cessionario il possesso della cosa data in pegno, salvo il consenso del costituente. Consenso, questo, che – secondo la migliore dottrina – può essere prestato dal costituente anche separatamente, in vista del o successivamente all’atto di cessione; in tal modo, può giustificarsi una circolazione del possesso separata rispetto al diritto reale (di pegno), che trova fondamento nel contratto di cessione del credito. Una probabile ipotesi di circolazione contrattuale del possesso può essere inquadrata nella vendita di cosa altrui: l’alienante immette l’acquirente nell’immediata disponibilità del bene, prima ancora di avergli procurato la proprietà con l’acquisto dal titolare attuale; in tal caso, la consegna – che normalmente è posteriore al trasferimento – è immediata e anticipa la vicenda traslativa. E una circolazione del possesso pare configurabile anche nella successione mortis causa, qualora si ritenga ammissibile il legato di possesso. Con tale strumento, in virtù dell’istituto dell’accessione del possesso (art. 1146, 2° comma, c.c.), il testatore consente al legatario preferito all’erede, che in sua assenza subentrerebbe nel possesso, di completare una fattispecie di acquisto per usucapione ancora in corso, tramite l’unione del possesso del de cuius a quello proprio, acquisito appunto a titolo di legato. Non pare possibile ricondurre il caso al legato di cosa altrui di cui all’art. 651 c.c., giacché il testatore non intende gravare l’onerato dell’obbligo di procurare l’acquisto della proprietà al legatario, quanto piuttosto permettere a quest’ultimo di possedere il bene sin dall’apertura della successione, per far sì che l’acquisto per usucapione si realizzi direttamente in suo favore. Posto, poi, che la compravendita comporta il trasferimento di un diritto e posto che, pertanto, il possesso (dacché non è un diritto) non può formare oggetto di compravendita (né di donazione o permuta), merita rilevare che sussistono comunque altre fattispecie traslative in cui l’oggetto del trasferimento è più ampio, ed idoneo a poter abbracciare anche l’attribuzione del mero possesso: il pensiero corre alla dazione in pagamento, perché l’art. 1197 c.c., consentendo al debitore di liberarsi con una “prestazione diversa”, depone nel senso che possa essere offerto in luogo dell’adempimento anche il mero possesso di un bene. Ed ugualmente è a dirsi del conferimento in società, specie se di persone: conferimento è infatti qualsiasi apporto che possa essere utile al conseguimento dell’oggetto sociale. La circolazione contrattuale del nudo possesso può dunque analizzarsi come conseguenza di istituti già noti, oltreché nella prospettiva della controversa convenzione atipica di cessione o immissione nel possesso. *** La trasmissione del semplice possesso può essere inoltre conseguenza di vicende negoziali (diverse dalle vendite obbligatorie) in cui la disponibilità anticipata del bene è prodromica rispetto al trasferimento del diritto di proprietà; in altre parole, in taluni contratti si riscontra una scissione cronologica tra disponibilità del bene e acquisto della proprietà, in cui l’aspirante acquirente si trova nel godimento immediato del bene prima ancora del completamento della fattispecie traslativa. Si tratta delle ipotesi di circolazione contrattuale del possesso di pertinenza del terzo gruppo. Non pare rilevare, nelle ipotesi che seguono, il fatto che colui che è immesso nella disponibilità anticipata del bene è consapevole dell’altruità della cosa, nel senso che non potrebbe ascriversi a costui alcun animus possidendi; per tale via, infatti, si dovrebbe ritenere che anche chi acquista il possesso a titolo originario per effetto di un consapevole spoglio non sia, parimenti, possessore, avendo la medesima contezza dell’altrui titolarità. Viene dapprima in rilievo il contratto preliminare ad effetti anticipati; è stato risolto nel senso delle detenzione l’annoso contrasto, insorto in seno alle Sezioni Semplici, sulla situazione del promissario acquirente di preliminare ad effetti anticipati immesso nella disponibilità anticipata della res oggetto della promessa. L’arresto delle SS.UU. ha destato però talune perplessità in dottrina. E’ il caso, poi, della vendita con riserva di proprietà (artt. 1523-1526 c.c.), in cui l’acquirente diviene titolare del diritto solo dopo il pagamento dell’ultima rata del prezzo, pur godendo, anche prima di tale momento, della disponibilità materiale del bene. Anche la definizione della situazione sussistente in capo all’aspirante acquirente ha dato luogo ad alcune incertezze, dovute, in tal caso, alle differenti qualificazioni che sono state date a questo tipo di vendita. Si è prospettato, inoltre, il caso dell’assegnazione di alloggi popolari in godimento; una delle modalità con cui tale strumento di edilizia popolare può essere attuato consiste nella stipulazione di un contratto di locazione tra ente ed assegnatario, con la pattuizione accessoria per cui la proprietà del bene verrà trasferita al completamento del pagamento rateale del prezzo. L’effetto traslativo non è in tale ipotesi propriamente automatico, come nella vendita con riserva di proprietà, ma derivante da un negozio di trasferimento. Non mancano però pronunce in cui la Cassazione ha statuito che, nella vicenda in esame, le parti condividono l’intenzione di trasmettere immediatamente il possesso in vista del futuro acquisto. Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento al leasing c.d. traslativo. La dottrina e la giurisprudenza hanno osservato che tale figura si discosta dalla locazione finanziaria tradizionale (o leasing tradizionale, o ancora “di godimento”); in quest’ultima, infatti, la concessione del godimento del bene assume la preminente funzione di finanziare l’impresa utilizzatrice; diversamente, nel leasing traslativo, la disponibilità materiale del bene è rivolta al trasferimento della proprietà del bene e funzionalmente incentrata, quindi, intorno alla vendita. Si potrebbe allora essere indotti a ritenere che, nel leasing traslativo, l’utilizzatore sia a tutti gli effetti un possessore: premesso che la vicenda negoziale è incentrata sul futuro acquisto e non sul finanziamento, passano in secondo piano anche lo schema causale della locazione e il diritto personale di godimento (da cui deriverebbe la mera detenzione). Il godimento del bene è strumentale, come nella vendita con riserva di proprietà, al trasferimento del diritto; i canoni versati dal’utilizzatore, infatti, più che configurare il prezzo dell’uso, costituiscono le rate del prezzo della vendita. Tale ricostruzione sarebbe poi avvalorata dalla prassi contrattuale del leasing traslativo, in cui è spesso previsto il passaggio del rischio in capo all’utilizzatore. *** Per circolazione contrattuale del possesso, dunque, si intende una serie di ipotesi (collocabili nei tre gruppi predetti) in cui, per il tramite del contratto, il possesso circola separatamente dalla proprietà. Nell’assetto contrattuale divisato dalle parti, lo spostamento della disponibilità possessoria è oggetto di previsione nel regolamento contrattuale; l’immissione nel possesso avviene con la cooperazione del precedente possessore resa in forma contrattuale. Atteso che il distacco della cosa dalla persona avviene con la cooperazione del precedente possessore, è legittimo parlare di acquisto a titolo derivativo del possesso, nonostante le riserve della dottrina tradizionale sulla distinzione tra modi di acquisto a titolo originario e modi di acquisto a titolo derivativo del possesso. E’ da verificare, però, se il possesso possa dirsi o meno effetto giuridico del contratto: la risposta è negativa, poiché l’effetto è una modificazione del mondo giuridico che non necessita di attività esecutiva. Il possesso, invece, per essere instaurato, necessita della messa a disposizione del bene, ossia della consegna (anche sotto forma di ficta traditio); la consegna pertiene alla fase di esecuzione ed è, pertanto, esterna al contratto. Per tale motivo, il contratto può al più costituire l’obbligo di consegna: l’acquisto del possesso va tenuto distinto dal mezzo per acquistarlo. L’unica alternativa potrebbe essere quella di configurare le ipotesi di circolazione contrattuale del possesso come contratti reali: in tal caso la consegna fa parte della fattispecie perfezionativa del contratto e questo, una volta concluso (e implementato dalla consegna) produrrebbe come effetto la costituzione della situazione possessoria. Tale possibilità è da escludere recisamente per le fattispecie tipiche di circolazione contrattuale del possesso, poiché si tratta di fattispecie consensuali e non è data ai privati la facoltà di variare in senso reale il contratto consensuale. Fa eccezione il contratto estimatorio: tale contratto è infatti contratto reale e attribuisce all’accipiens la disponibilità possessoria dei beni, separatamente dalla proprietà, per effetto del contratto. Si potrebbe configurare come contratto reale l’atipico contratto di immissione nel possesso; anche tale possibilità è da escludere perché non è data ai privati la possibilità di creare contratti reali atipici. Da ultimo, è da osservare che con la circolazione contrattuale del possesso si realizza una scissione tra titolarità e potere di gestione, o sfruttamento produttivo del bene; tale dissociazione è meritevole di tutela per due motivi: il primo, l’ordinamento premia meritocraticamente il possessore che si interessa del bene a differenza del proprietario o del (precedente) possessore inerte; il secondo, l’ordinamento, ancor prima, conosce ipotesi contrattuali di scissione delle stesse prerogative proprietarie (mandato ad acquistare senza rappresentanza, negozio fiduciario). Per quanto precede, potrebbe ritenersi meritevole di tutela l’atipico contratto di immissione nel possesso. Tale contratto, però, non sarebbe idoneo ai fini dell’accessione nel possesso di cui all’art. 1146, 2° comma, c.c., la quale postula un titolo, anche viziato, idoneo a trasferire la proprietà. Pertanto, ove i privati intendano stipulare questa convenzione atipica per garantire all’accipiens di assommare il proprio periodo di possesso a quello del suo dante causa, ai fini dell’usucapione, il contratto potrebbe ritenersi privo di meritevolezza, nella sua accezione, diffusa in dottrina, di contratto inetto a soddisfare l’interesse perseguito dalle parti.

Item Type:Tesi (PhD)
Informazioni aggiuntive:Embargo cessato il 26 aprile 2014.
Settori scientifico-disciplinari:SCIENZE GIURIDICHE > IUS/01 Diritto privato
MATERIALE VARIO > Tesi di Dottorato
ID Code:551
Depositato da:D.ssa Sara Morici
Depositato su:29 Apr 2013 11:40
Last Modified:25 Sep 2014 10:05

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